Le cautionnement est un engagement destiné à couvrir la banque du risque de défaut du débiteur dit « débiteur principal ». En votre qualité de gérant d’entreprise, vous pouvez être exposé à cette situation, il est dès lors important de connaître vos droits.

Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, appelée caution, s’engage à l’égard d’un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci ne l’exécuterait pas lui-même.

Le contrat de cautionnement est un contrat qui est encadré par d’importantes règles de formalisme. Quelles sont-elles ? 

Avec la Loi Dutreil de 2003, un formalisme est exigé pour les actes signés entre une personne physique et un créancier professionnel lorsque la créance est « née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles »1.

1° Le mention manuscrite

La loi impose la mention manuscrite prévue à l’article L. 331-1 du Code de la consommation « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite (…) ». Cette mention constitue une condition de validité du contrat de cautionnement.

Cette mention est d’autant plus importante qu’elle doit permettre d’identifier le débiteur garanti, sans qu’il soit nécessaire de se référer à des éléments extérieurs à cette mention. Le débiteur doit être désigné par son nom ou sa dénomination sociale mais ne peut l’être par une enseigne.

Ainsi, l’a décidé récemment la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2019.

2° Le caractère déterminé du cautionnement

L’article L. 331-1 du Code de la consommation précise que la personne s’engage « dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … ». L’objet du cautionnement, c’est-à-dire, ce à quoi s’engage la caution (montant, durée, intérêts de retard) doit figurer dans le contrat de cautionnement. Le cautionnement ne peut pas être consenti pour une durée indéterminée ou pour un montant indéterminé. De ce fait, la loi a interdit le cautionnement dit « omnibus » consenti par un dirigeant personne physique à un créancier professionnel pour des dettes présentes et futures.

3° Les termes de la mention légale à respecter

Si au moment de la rédaction de la mention légale, la caution se trompe sur les termes de la mention manuscrite, qu’en sera-t-il de la validité du contrat de cautionnement ?

La Cour de cassation a d’abord adopté une position pointilleuse sur la formalité de la mention mais elle a assoupli sa position. Désormais, il faut rechercher si le non-respect des termes de la mention a altéré la compréhension par la caution du sens et de la porte de son engagement 2.Dans ce cas, on pourra remettre en cause la validité du cautionnement.

4° La sanction du formalisme

L’article L. 343-1 du Code de la consommation dispose que : « les formalités à l’article L. 331-1 du Code de la consommation sont prévues à peine de nullité ». On parle de formalité ad validitatem car elle permet de retenir la nullité de l’acte de cautionnement.

Si la caution s’engage en garantie de la dette d’autrui d’importantes règles reposent sur le créancier. Quelles sont-elles ?

Préalablement à la signature du cautionnement :

  • Vérification de la disproportion

Traditionnellement, les établissements de crédit avaient l’interdiction de s’immiscer dans les affaires de leurs clients ou de tierces personnes avec qui leurs clients sont en relation. Maintenant, on voit le développement d’une situation inverse qui se développe et qui se matérialise par un devoir de mise en garde 3.

La loi du 1eraoût 2003 a introduit le principe de proportionnalité qui, jusqu’alors, ne concerné que le crédit à la consommation. La disproportion se définit par le fait pour un créancier de solliciter un cautionnement où il apparait une différence importante entre le patrimoine et les revenus de la caution avec son engagement financier. Quelle que soit la qualité de la caution, consommateur ou professionnel, il s’agit d’une faute susceptible d’engager la responsabilité contractuelle de celui qui a amené la caution à souscrire son engagement. Il s’agit pour la caution de ne pas s’engager au-delà de ses capacités contributives de la caution. Il relève de la morale professionnelle de ne pas conclure ce genre de contrat excessif et disproportionné. Pour ce faire, l’article L. 332-1 du Code de la consommation introduit par la loi stipule que : « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Les personnes concernées par cette obligation sont les créanciers professionnels et les cautions peuvent être des personnes averties ou non 4.

On apprécie la disproportion au regard de certains critères précis :

  • Endettement global de la caution : le créancier doit tenir compte des revenus et du patrimoine, ainsi que des autres engagements de la caution.
  • Non-prise en compte des revenus escomptés : les revenus escomptés sont exclus du calcul de la proportionnalité, tels que ceux tirés d’un développement économique futurs 5 ou les revenus futurs qui sont par nature hypothétiques 6.
  • Obligation de mise en garde

L’obligation de mise en garde se traduit par une obligation d’information et de conseil dont doit faire preuve l’établissement de crédit envers ses clients 7.

Ayant une expertise et une connaissance du dossier du débiteur, l’établissement de crédit doit informer la caution sur les risques de non-remboursement du crédit ou tout autre risque du cautionnement au regard de les revenus et du patrimoine du débiteur.

A ce sujet, une distinction doit être faite entre une caution « avertie » et une caution « non avertie ».

La caution avertie constitue un cas exceptionnel du cautionnement au regard de sa qualité professionnelle et du lien qu’elle entretient avec le débiteur. Elle a une connaissance précise de l’étendue de l’engagement du débiteur et par la même du sien. De ce fait, le devoir de mise en garde est moins important pour une caution avertie que non avertie. Avant, la seule qualité de dirigeant de société suffisait à caractériser une caution avertie 8. Maintenant, il n’y a plus de caractérisation automatique de caution avertie. Il revient aux juges de se fixer sur l’expérience et les compétences du dirigeant pour lui attribuer la qualité de caution avertie.

Le devoir d’information impose au créancier de mettre en garde sur les risque pris de l’endettement né par l’octroi du prêt cautionné 9 ou encore de l’utilisation non-conforme des sommes prêtées. En cas manquement à ses obligations de mise en garde, le créancier professionnel s’expose à la réparation du préjudice subi par la caution de la perte de chance de ne pas avoir conclu le contrat de cautionnement 10. Il reviendra alors aux juges d’apprécier si la dette est totalement ou partiellement effacée. En effet, il y a des cas où la caution même non correctement informée n’aurait pas renoncée à son engagement. Ainsi, la réparation du préjudice se fait-il par l’octroi de dommages et intérêts à la caution et à proportion du préjudice subi.

Pendant l’exécution du cautionnement :

La caution doit être régulièrement avertie de l’état de son engagement de cautionnement. Ainsi, a-t-il été mis en place une obligation pour les créanciers professionnels, qui prêtent leur concours financier à une entreprise sous la condition d’un cautionnement d’une personne physique, de faire connaître à la caution, avant le 31 mars de chaque année, le montant des encours, en capital et en intérêts, et de lui rappeler sa faculté de résiliation ou le terme de son engagement (Loi Dutreil n° 2003-706 du 1er août 2003, article L. 333-2 du Code de la consommation).

Par ailleurs, le créancier professionnel doit tenir informé la caution du premier incident de paiement caractérisé du débiteur, ce qui permet d’éviter que la dette n’augmente rapidement et de manière non-maîtrisée pour la caution qui s’est engagée. En cas de manquement à ce devoir d’information, la caution sera exemptée du paiement des pénalités et intérêts de retards afférents à cet incident de paiement 11.

Je demeure à votre disposition pour conseiller et vous assister en cas de difficulté en matière de contrat de prêt et de cautionnement ou d’une manière générale en droit des contrats.

Maître Isabelle HALIMI

Avocat à la Cour

HALIMI AVOCATS

25 rue Charles V

75004 PARIS

isabelle.halimi@halimiavocats.com

www.halimiavocats.com

[1]Cass., com,10 janvier 2012

[2]Cass. 1ère, 10 avril 2013, n°12-18544

[3]Cass. com., 3 mai 2016, n° 14-11.358

[4]Cass. Com., 22 juin 2010, n°09-67814

[5]Cass. 1èreciv, 3 juin 2015, n°14-22913

[6]Cass.com27 janvier 2015, nos 13-27.625 ; Cass., com, 10 février 2015, nos 13-27-141

[7]Cass. com., 13 janv. 2015

[8]Cass. com., 20 avr. 2017, n° 15-15.096

[9]Cass. com., 12 juill. 2017, n° 16-10.793

[10]Cass. Com., 20 octobre 2009

[11]«Le prêteur qui accorde un crédit sans communiquer à l’emprunteur les informations précontractuelles dans les conditions fixées par l’article L. 312-12 ou, pour les opérations de découvert en compte, à l’article L. 312-85 est déchu du droit aux intérêts. » (Article L.341-1 Code de la Consommation).